| |
Ortak cari hesaplara ceza
Bilindiği gibi Adalet Bakanlığı'nca,
halen yürürlükte bulunan Türk Ticaret Kanunu'nun
günün ihtiyaçlarına cevap vermediği, AB mevzuatına
uyumunun sağlanması gerektiği vb. pek çok
gerekçelerle bu kanunun yerine geçmek üzere bir
kanun tasarısı hazırlanarak yasama organına
sunulmuştu.
Tasarı halen Adalet Komisyonu'nun gündemindedir.
Komisyon tasarının daha detaylı incelenmesini temin
amacıyla Alt Komisyon'a havale etmiş ve nihayet Alt
Komisyon çalışmalarını tamamlayarak Raporunu Adalet
Komisyonu'na sunmuştur.
Bu arada "Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve
Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tasarısı Taslağı"
(kısaca Tatbikat Kanunu Tasarısı) da hazırlanmış ve
çeşitli kurum veya kuruluşa görüş bildirmeleri için
gönderilmiştir.
Daha önceki bir yazımızda, Türk Ticaret Kanunu
Tasarısı'nda sermaye şirketlerinin ortaklarının
şirketlerine borçlanmalarına yasak getirildiğinden
söz etmiş, bu yasağın yaptırımının da adli para
cezası olarak belirlendiğini vurgulamıştık. 18 Nisan
2005 tarihli DÜNYA Gazetesi'nde yayınlanan bu
yazımızda, şirketlerdeki mevcut ortak borçlarının
nasıl tasfiye edileceği konusunun ise belirsiz
olduğundan bahsederek, gelişmeleri okurlarımıza
aktaracağımızı söylemiştik. İşte bu yazımızda bu
konudaki gelişmeleri, Adalet Komisyonu'nun Alt
Komisyonu'nca kabul edilen metin ve hazırlanan
Tatbikat Kanunu Tasarısı'nı da dikkate alarak
aktarmak istiyoruz.
Tasarının anonim şirketlerle ilgili 358. (limitet
şirketler için 644.) maddesinde "Pay sahipleri
şirkete borçlanamaz" hükmü öngörülerek, ortak ile
şirket arasında borç ilişkisi kurulması
yasaklanmıştır. Ancak yasağa iki noktada istisna
getirilmiştir. Bunlardan birincisi, sermaye
taahhüdünde doğan borçlardır. İkincisi ise şirketin
işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği
yapılmış işlemlerden doğan borçlardır. Örneğin (A)
şirketi zücaciye ürünleri üretiyorsa, ortağı (B) de
bunları satan bir işletmeye sahipse veya (A)'nın
aynı zamanda bayii ise, (A)'dan vadeli mal alımı
işlemi dolayısıyla, şirkete borçlanabilecektir.
Ancak ortak, en büyük hissedar da olsa, sabah
ceketini değiştirirken cüzdanını evde unutmuşsa,
akşam muhasebeye gidip kasadan dönüş için taksi
parasını borç alamayacaktır. Alırsa,
yargılanacaktır.
Tasarı yukarıdaki istisna kapsamında pay sahibinin
işletmesi ile şirket arasında kurulabilecek borç
ilişkisinin de emsalleri ile aynı veya benzeri
şartlarla olabileceğini hükme bağlamakla, Kurumlar
Vergisi Kanunu'nun örtülü kazanç dağıtımı
müessesesini ticaret hukukuna da taşımaya
çabalamıştır.
Tasarı ayrıca 395. maddesinde yönetim kurulu
üyelerinin kendisinin veya yakınlarının (alt ve üst
soyundan birinin, eşinin veya üçüncü dereceye kadar
kan ve kayın hısımlarından birinin) ve bunların
ortağı oldukları şahıs şirketleri ile en az yüzde
yirmisine iştirak ettikleri sermaye şirketlerinin de
şirkete borçlanmalarını yasaklamış, şirketlerin ise
bu saydıklarımıza kefil olmasını, garanti, teminat
veya güvence vermesini, sorumluluk yüklenmesini ve
borçlarını devralmasını da yasaklamıştır.
Örneklersek, aile tipi (A) anonim şirketinin yüzde
80 pay sahibi ve yönetim kurulu üyesi olan Bay (B)'nin
yüzde 60 pay sahibi olduğu aile tipi (C) anonim
şirketinin varlığını düşünelim. (C) anonim şirketi
bankadan kredi alırken veya (C)'nin vergi borçları
için, (A) anonim şirketinin boş arsasını veya
makine-teçhizatını teminat gösteremeyecektir.
Ticaret Kanunu Tasarısı'nı hazırlayanlar, ortakla
şirket arasında akçalı ilişki kurulmasını, tamamen
bir suiniyet ifadesi olarak görmüş olmalılar ki,
tasarı metninde bu konuda son derece katı hükümlere
yer vermişlerdir.
Oysa, şirketle ortağın akçalı ilişkilere girmesi ve
ortakların cari hesaplarının kabarması, hiç şüphesiz
her durumda suiniyeti ve sapmayı ifade etmez.
Ortağın cari hesabı bazen yapılan ve
belgelendirilemeyen işlerin ve harcamaların birikme
yeri, bazen de gider yazılamayan mali
yükümlülüklerin atıldığı bir hesap da
olabilmektedir.
Grup şirketlerde veya holding yapılarında ortak
durumunda olan şirketlere borç verme ise, bu
yapılanmaların doğal gereği olarak, ortağın ucuz
finansmanı amacına da dayanabilmektedir. Ortakların,
şirketin atıl fonlarını kredi olarak kullanmaları
da, bu yapılanmalar için son derece doğaldır.
Tasarıdaki bu düzenlemeler, tasarının Alt
Komisyon'da görüşülmesi sırasında aynen kabul
edilmiştir.
Bu işlemlere, yani borçlanma yasaklarının ihlaline,
tasarının 562. maddesinin 4. fıkrasının c ve d
bentlerinde, üç yüz günden beş yüz güne kadar adli
para cezası yaptırımı getirilmiştir. Alt Komisyon'da
görüşmeler sırasında, üst sınır kaldırılmıştır. Sulh
ceza hakimince verilecek cezanın alt sınırı, yeni
Ceza Kanunu'nun 52/2 maddesine göre 6.000 YTL
olacaktır. Üst sınır ise yoktur. Bu nedenle hakimin
ne tutarda ceza verebileceğini, olayın özellikleri
belirleyecektir. Yani örneğimizdeki büyük hissedar,
şirketten bir taksi parasını cari hesap yolu ile
borç alırsa, ceza mahkemesinde yargılanacak, kendine
avukatlar tutup savunmalar hazırlayacak ve belki de
mahkum olacaktır.
Yeni Ceza Kanunu 278. maddesinde, işlenmekte olan
bir suçu yetkili makamlara bildirmeyen kişilerin
sulh ceza hakimince bir yıla kadar hapsini
öngörmüştür. Buna göre tasdik veya imza yetkisinin
kullanımı kapsamında YMM'ler ve SMMM'ler Ticaret
Kanunu Tasarısı yasalaştığında bu yasakların ihlal
edilip edilmediğini de denetlemek ve cari hesapları
kontrol etmek durumunda olacaklardır. Eski Ceza
Kanunu'nda suçu bildirmeme suçu sadece kamu
görevlileri için öngörülmüşken, yeni Ceza Kanunu bu
suçu herkese teşmil etmiştir.
Bu arada mevcut şirketlerde pay sahiplerinin
birikmiş cari hesaplarının yeni kanuna nasıl uygun
hale getirileceği ve nasıl tasfiye edileceği
sorusunun yanıtı Tatbikat Kanunu Tasarısı
Taslağı'nda yer almıştır. Taslağın, 24. maddesine
göre "anonim veya limited şirkete borçlu bulunan pay
sahipleri ve ortakların, borçlarını anılan kanunun
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl içinde,
nakdî ödeme yaparak tamamen tasfiye etme"
zorunluluğu getirilmektedir. Yine maddede, "borcun
kısmen veya tamamen başkası tarafından üstlenilmesi,
borç için kambiyo senedi verilmesi, ödeme planı
yapılması veya benzeri yollara başvurulmasının bu
madde anlamında tasfiye" olarak kabul edilmeyeceği
de hükme bağlanmaktadır. Tasarı, bu süre zarfında
söz konusu borçların kapatılmaması halinde, üçyüz
günden az olmamak üzere adli para cezası
öngörülmektedir. Öte yandan tasarı, söz konusu üç
yıllık tasfiye süresinin geçmesinden sonra, şirketin
alacaklılarına, alacakları için, şirkete borçlu olan
pay sahibini veya limited şirket ortağını
kapatılmayan borçlar tutarı ile sınırlı olmak üzere
takip edebilme yetkisi vermektedir.
Tasarının aktardığımız bu maddesi, şirket ortağını,
ayni ödeme yaparak borcunu kapatma olanağından
mahrum bıraktığı gibi, adli para cezasının şirkete
mi yoksa borcunu kapatmayan ortağa mı verileceği
konusunda da belirsizlikler taşımaktadır.
HUKUKA GÖRE
Dr. A. Bumin Doğrusöz
abumin@e-kolay.net
Dünya |
|
