|
Örtülü kazanç dağıtımında yanlışlar
Bu günkü yazımıza bir soru
ile başlayalım. Kurumlara 2006 yılı için örtülü
kazanç dağıtımı eleştirisi getirilebilir mi veya
kurumlara 2006 yılı için eski veya yeni Kurumlar
Vergisi Kanununa göre örtülü kazanç dağıttığı savı
ile tarhiyat yapılabilir mi? Şimdi de bu sorumuza
iki Kanun açısından ayrı ayrı yanıt arayalım.
5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun örtülü
kazanç dağıtımına ilişkin hükümleri, 2006 yılında
şirketlere uygulanabilir mi? Uygulanamaz. Çünkü 5422
sayılı kanun, yeni 5520 sayılı Kurumlar Vergisi
Kanunu'nun 36.maddesi ile yürürlükten
kaldırılmıştır. 36. madde aynen "3.6.1949 tarihli ve
5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu ile ek ve
değişiklikleri yürürlükten kaldırılmıştır"
şeklindedir. Her ne kadar yeni 5520 sayılı kanun,
13.6.2006'da kabul edilip 21.6.2006 tarihli Resmi
Gazete'de yayınlanmışsa da, 37/1-e maddesine göre
Kanun, 36.maddesi 1.1.2006'dan itibaren geçerli
olmak üzere yürürlüğe girmiştir. Dolayısıyla,
1.1.2006 sonrası için 5422 sayılı (eski) Kurumlar
Vergisi Kanunu'nun hükümleri uygulanamaz. Netice,
sermaye şirketlerine 2006 yılında, (eski) 5422
sayılı kanun uygulanamaz, Mülga Kanun'un 17.
maddesine göre örtülü kazanç dağıtımı hükümlerine
göre tarhiyat yapılamaz.
Gelelim yeni kanuna. 5520 sayılı (yeni) kanunda
örtülü kazanç dağıtımı müessesesi "Transfer
Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı"
başlığı ile 13. maddede düzenlenmiştir. Ancak bu
maddenin uygulanması, transfer fiyatlandırması ile
ilgili usullerin Bakanlar Kurulu'nca belirlenmesi
koşuluna bağlanmış ve ilgili kararnamenin
hazırlanabilmesi için ileri bir tarihe
ertelenmiştir. Bu sebeple, 5520 sayılı kanunun
"yürürlük" başlıklı 37. maddesinin 1-ç bendiyle,
örtülü kazanç dağıtımına ilişkin 13. maddenin
yürürlüğe giriş tarihi 1.1.2007 olarak
belirlenmiştir. Dolayısıyla örtülü kazanç dağıtan
kurumlara, yeni 13.maddenin de 2006 yılında
uygulanması mümkün değildir. Bir başka deyişle,
sermaye şirketlerine yeni 13. maddeye göre de
tarhiyat yapılamaz.
Yukarıdaki görüşlerime göre 2006 yılında örtülü
şekilde kazanç aktaran şirketlere tarhiyat
yapılmasına olanak sağlayacak bir düzenleme,
mevzuatımızda yoktur. Böyle bir tarhiyat ancak,
"olayın peçeleme teşkil ettiği" gibi, ancak yoruma
ve delillendirmeye dayalı olarak yapılabilir ki, bu
da hem çok zordur hem de yargı nezdinde kabul
görmesi olasılığı zayıftır.
Bundan sonra yapılacak bir düzeltme (kanun
değişikliği yolu) ile bu boşluk giderilebilir mi?
Kanaatimizce bu da pek mümkün görünmemektedir. Gerçi
uygulamada geçmişe etkili kanun çok gördük. Ancak
hukuk devleti, hukuki güvenlik ve hukuki istikrar
ilkeleri ve mükellef haklarına saygı ile bağdaşır
bir değişiklik, pek mümkün değildir. Her zaman
dediğimiz gibi, kanun yazmak bir sanattır. Yeni
kanunun 36. maddesinin bize göre hatalı kaleme
alınması, bu sonucu doğurmuştur.
Bu görüşlerimi daha önce de yazmıştım. Yazımda ileri
sürdüğüm görüşle ilgili gelen maillerin çoğunluğu,
görüşümün doğru ve haklı olduğu yolunda idi. Beni
yazımdan sonra, çeşitli dergilerde inceleme
elemanlarınca kaleme alınmış ve görüşümü destekler
nitelikte pek çok makale yayınlandı.
Karşı görüşü savunan yazılarda ise 5520 sayılı yeni
Kanunun geçici 1. maddesinin 10 numaralı fıkrasında
yer alan, "Bu Kanunun yürürlüğünden önceki dönemler
itibariyle 5422 sayılı Kanunun hükümleri uygulanmaya
devam olunur." şeklindeki hükme dayanılmaktadır. Bu
fıkranın, 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun
örtülü kazanç dağıtımına ilişkin 15 ve 17.
maddesinin 2006 yılında da uygulanmasını sağlamaya
elverişli olduğunu söylemeye olanak yoktur. Zira söz
konusu fıkra, 5422 sayılı Kanunun yürürlükten
kalkmasından sonrası için, geçmişe yönelik işlem
yapılabilmesini, bir başka deyişle 5520 sayılı
Kanunun yürürlüğünden öncesini düzenlemektedir. Öte
yandan fıkra, "5520 sayılı Kanunun yürürlüğünden"
söz etmektedir. Yoksa fıkra, tek tek veya ayrı ayrı
her bir maddesinin yürürlüğünden söz etmemektedir.
5520 sayılı Kanun geneli itibariyle 1.1.2006
tarihinde yürürlüğe girmiştir. Dolayısıyla, 5422
sayılı Kanunun 1.1.2006 sonrası dönemler için
uygulanması olanağı yoktur. 36. madde, soyut bir
şekilde, 5422 sayılı Kanunu, mevcut düzenlemelerinin
5520 sayılı Kanundaki izdüşümlerinin yürürlüğe
girişinden bağımsız olarak, 1.1.2006 tarihi
itibariyle yürürlükten kaldırmıştır.
Öte yandan, 5422 sayılı Kanunu 1.1.2006 tarihi
itibariyle yürürlükten kaldıran madde, "asli
maddedir". Asli madde ile tümüyle kaldırılan bir
Kanunun bir kısım hükümlerinin, geçici maddede yer
alan bir hükmün sadece yorumu yoluyla yürürlüğünün
sürdürülmeye çalışılması, hukuk tekniği açısından
mümkün değildir.
Özetle irdelemelerimiz bizi, 2006 yılında örtülü
kazanç dağıtan şirketlere uygulanabilecek özel bir
düzenlemenin mevzuatımızda olmadığı sonucuna
götürmektedir.
5520 sayılı Kanuna ilişkin 1 sayılı Kurumlar Vergisi
Genel Tebliğinde yer alan ve 2006 yılı için eski
Kanunun örtülü kazanç dağıtımı hükümlerinin
uygulanacağını açıklayan düzenlemesi de, bize göre
hukuki dayanaktan yoksundur.
Ancak buna rağmen çeşitli şirketlere 2006 yılı için
örtülü kazanç dağıtımı konulu ve eski kanun
hükümlerine dayalı inceleme raporları hazırlandığını
duyduk. Demekki kimin haklı olduğunu ve son sözü
yargı söyleyecek.
Öte yandan bu konuda gözlemlediğimiz bir başka
yanlış ve tehlikeli yorum da, transfer
fiyatlandırması konusundaki yasa ve genel tebliğ
açıklamalarından ve özellikle ilişkili kişi
kavramından hareketle 2002-2006 dönemlerine inceleme
raporları yazılmasıdır. 2007 düzenlemeleri ile 2002
yılını incelemek, yanlışlığı ve hukuka aykırılığı
kadar, mantık kuralları ile dahi bağdaşmamaktadır.
Bu yanlıştan dönülmeli, bu gidiş durdurulmalıdır.
Bumin Doğrusöz
Referans gazetesi /
14.01.2008 |
