4734
SAYILI KANUNUN 3. MADDESİNİN(G) UYGULAMASI
1–4734 SAYILI KANUNDA 3 G İSTİSNA DÜZENLEMESİ
Kamu
kaynağının etkin ve verimli kullanımını sağlayacak en önemli
ilke, esas ve usuller 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarla
düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlemelerin belediyeler
açısından en çarpıcı yönü ise belediye şirketlerinin (BİT)
mal, hizmet ve yapım işlerine ilişkin iş ve işlemlerinin de
kanun kapsamında değerlendirilmesi ve şirketlerin bu neviden
giderlerinin kısmen anılan kanunlarla belirlenen usul ve
esaslarına tabi olması, kısmense bu kanunlar dışında
tutulmasıdır. Böylece şirketler açısından ikili bir
düzenleme yapılmış, kimi harcamalar bu kanunlar kapsamında
kalırken kimi harcamalar bu kapsamdan çıkarılmıştır.www.muhasebenet.net
4734 sayılı
Kanunun 2.maddesi son derece geniş yelpazede faaliyet
gösteren idare, kurum ve kuruluşları kapsamaktadır. Ancak
yukarıda belirtildiği üzere son derece geniş bir yelpazeyi
kapsayan bu kanun idare kurum ve kuruluşların arasındaki
görev farklılıklarını ve çalışma koşullarını da dikkate
almak durumunda kalmış ve kapsamdaki kuruluşların her türlü
faaliyeti 3734 sayılı kanun kapsamında sayılmamış, bazı
faaliyetlere “istisna” getirilmiştir.
4734
sayılı kanun açısından istisna Kanunun 3.maddesinde
düzenlenene istisna ile bazı ürün, mal veya hizmetlerle
yapım işleri adlarına veya konularına göre Kanunun
genelinden istisna tutulmaktadır. Sayılan iş ve konularda
yapılacak harcamalar kanun kapsamı dışında tutulmaktadır.
İstisnaların temel sebebi şirketlerin ana hizmet konularına
ilişkin harcamalardır ki bunlarda şirketten şirkete fark
etmekteki bizim bu makalemizin ilerleyen bölümlerinde
değineceğiz.www.muhasebenet.net
2-MAL VE HİZMETLER İÇİN İSTİSNA (3/G)
İstisna kapsamında olan bir başka önemli ve alan sınırlaması
olmadan kamuda faaliyet gösteren ve kanunun (b) ve (d)
bendinde sayılan kuruluşlar için geçerli bir uygulamadır.
3/g maddesine ilişkin düzenlemede Kanunda aynen;3 g
istisnası 4734 sayılı kanunun 2 nci maddesinin birinci
fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların,
ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve
hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik
ihtiyaçlarının temini için uygulayacakları bir yöntemdir.
Söz
konusu (b) ve (d) bendindeki kuruluşlar için kanunun kapsama
ilişkin 2.maddesinin anılan bentlerini alıntılarsak; kanunun
2.maddesinde “..b) Kamu iktisadi kuruluşları ile
iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi
teşebbüsleri. d) (a), (b) ve (c) bentlerinde
belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da
ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip
bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve
şirketler…” olduğunu görmekteyiz.www.muhasebenet.net
Madde
incelendiğinde düzenlemenin koşulları da açıkça ortaya
çıkmaktadır.
İlk
olarak, doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana
faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapılacak
alımlar düzenlenmektedir. Bu maddede bahsedilen kuruluşlar
ancak ticari ve sınaî faaliyetleri gereğince alım
yapılabilecektir. Dolayısıyla ticari ve sınaî faaliyetlerin
hepsini içermemektedir.
3-İSTİSNA KAPSAMINDAKİ MAL VE HİZMETLERİN TANIMLANMSI
Kanunun 3/g maddesinde belirtilen mal ve hizmet istisnası
Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenmektedir. Kanunun
İstisnalara İlişkin Esas ve Usuller başlıklı geçici
4.maddesinde, Bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi
kapsamındaki mal ve hizmetler, ilgili kuruluşların talebi
üzerine Kurum tarafından belirlenir. …” hükmü uyarınca
talepler kuruma yapılmaktadır. Bu amaçla Kuruma yapılan
başvuru üzerine, Kamu İhale Kurulunun alacağı bir kararla
idarenin “istisna” kapsamında olan mal ve hizmet
alımları tespit edilerek idareye bildirilmektedir.www.muhasebenet.net
Ancak
şunu da belirtmekte yarar vardır. Hiçbir surette anılan
kuruluşlarca yapım işleri veya bunların iş kalemlerine
yönelik istisna talebinde bulunulamayacaktır.
4-İSTİSNA ALIMLARI KİK’NUN GÖREV ALANINA GİRİP GİRMEDİĞİ
4734
sayılı Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesinin (b) bendinde,
“Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili
olarak….şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak”, Kurumun
görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. İstisna kapsamında
bulunan idarenin “istisna” kapsamında bulunan alımlar
Kamu İhale Kuruluna şikayet konusu yapılamamaktadır. İstisna
kapsamındaki alımlar ancak yaklaşık maliyeti 3/g maddesinde
belirlenen parasal sınırın üstünde olduğu halde işin
kısımlara bölünmesi veya istisna limitinde kalmayı sağlayıcı
gerekçeler üretilmesi durumunda söz konusu olacaktır.
Her ne
kadar kuruluşların istisna kapsamındaki kuruluşların
alımlarında kamu ihale mevzuatının tip şartname, sözleşme ve
standart formlarının kullanılması zorunluluğu
bulunmamaktaysa da uygulamada kuruluşlar istisna
kapsamındaki alımlarında da anılan standartları
kullanmaktadırlar. Ne var ki anılan ihale dokümanlarının
kullanılması, hatta dokümanlarda 4734 sayılı Kanuna atıfta
bulunulması yapılan alımın bu Kanun kapsamında olduğunu
göstermez. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü
maddesinin (g) bendinde belirtilen “istisna”
kapsamında bulunan mal veya hizmet alımları ihalelerinde
Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkisi bulunmamaktadır. Bu
neviden şikâyetlerde önce dosya incelenmekte ve yapılan
ihale konusunun “istisna” kapsamında olup olmadığının
tespiti yapılmaktadır.
5-PARASAL LİMİTİ AŞAN İŞLERDE NE YAPILACAĞI
Yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g)
bendindeki parasal limitin altında olduğu sürece anılan
Kanuna tabi olmadan alımlar yapılmakta olup, yapılan bir mal
ve hizmet temininde sözleşme bedeli bu limiti aşarsa; Kamu
İhale Tebliği açıklamaları uyarınca, işlem iptal edilecek ve
yaklaşık maliyet yeniden değerlendirilerek bu değerlendirme
sonucunda hesaplanan yeni yaklaşık maliyet tutarına göre;
istisna kapsamında veya anılan Kanun kapsamında işlem
yapılacaktır. Yeniden hesaplanan yaklaşık maliyete göre
tekrar istisna kapsamında işlem yapılmış ve yine sözleşme
bedeli Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendindeki parasal
limiti aşmışsa işlem tekrar iptal edilecektir. www.muhasebenet.net
Bu
kapsamda gerçekleştirilecek yapım işi alımları, 3 üncü
maddenin (g) bendinde belirtilen limite tabi olduğundan, iş
artışı yoluyla bu limitin aşılması mümkün bulunmamaktadır.
6-YAPIM İŞLERİNDE İSTİSNA KAPSAMINDA DEĞİLDİR
4734
sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendindeki istisna
hükmünden yararlanan kuruluşların sözleşme altında yüklenici
oldukları yapım işi alımları da on yıl süreyle aynı bentte
öngörülen istisna hükümlerine tabidir.
Maddenin yorumlanmasında şu bakış açısı çok
önemlidir.Bilindiği üzere, 4734 sayılı Kanunun
İstisnalara ilişkin 3.maddesinde “g) 2 nci maddenin
birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan
kuruluşların, ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde;
doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine
yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine
garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden
aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki
yaklaşık maliyeti ve sözleşme her yıl güncellenen tutarı
aşmayan mal veya hizmet alımları, Ceza ve ihalelerden
yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir .” Bu
durumda firmaların sadece 3/g maddesinde belirtilen parasal
tutara kadar olan yapım işleri istisna kapsamında
yapılabilecektir. Bunu aşan tutarların ihale edilmesi
gerekir.www.muhasebenet.net
Kamu
ihale genel tebliğinin “IV- 4734 sayılı Kanunun 3 üncü
Maddesinin (g) Bendine İlişkin Açıklamalar başlığında 3/g ve
“4964 sayılı Kanunun, 4734 sayılı Kanuna eklenemeyen
Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası hükümleri
çerçevesinde yapılan değerlendirme sonucunda ilk olarak, “1-
4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendindeki istisna
hükmünden yararlanan kuruluşlar, sözleşme altında
yüklenicisi oldukları yapım işini gerçekleştirmek için
ihtiyaç duydukları yapım işi alımlarıyla sınırlı olarak 4964
sayılı Kanunun Geçici 1 inci maddesindeki hükümden
yararlanabileceklerdir.” Açıklamayla, düzenlemenin
kuruluşların yüklenici sıfatıyla üstlendikleri işin
kapsamında mal, hizmet alımı ile bir kısım işin alt
yükleniciye yaptırılması hususu anlaşılmaktadır.
7-
74734 SAYILI KANUN DÖNEMİNDEKİ İŞLERDE İŞİN TAMAMININ ALT
YÜKLENİCİYE DEVREDİLEMEYECEĞİ
Tebliğin 2.maddesi uyarınca “Anılan kuruluşların; sözleşme
altında yüklenici oldukları yapım işlerinin tutarı 3 üncü
maddenin (g) bendinde belirtilen parasal limitin altında
olsa bile, işin tamamını alt yüklenicilere yaptırmaları
sözleşmenin devri anlamına geleceğinden, esas sözleşmenin
4734 sayılı Kanuna tabi olması durumunda bunun mümkün
olmadığı, bunun dışındaki durumlarda ise ilgili mevzuata
göre hareket edilmesi gerekmektedir.”
Böylece, 4734 sayılı kanundan sonra yapılan yapım işi
sözleşmelerinde işin tamamının alt yükleniciye devrini
engelleyen kanun hükmü uygulanacak ancak bu kanuna tabi
olunmayan dönemlerde bağıtlanan sözleşmelerde ise
şirketlerin önceki uygulamaları nasılsa ona göre alt
yüklenici ilişkisi sürdürülecektir. Nitekim Tebliğin
5.maddesinde “5- Söz konusu alımların, esas sözleşmede
bulunan alt yüklenici ile ilgili hükümlerin uygulanmasını
engellemeyecek şekilde, söz konusu kuruluşun ilgili
mevzuatında öngörülen alım yöntemleri çerçevesinde
gerçekleştirilmesi gerekmektedir.”
8-İSTİSNA KAPSAMINDA YAPILAN ALIMLARIN VE İŞLERİN 4734
SAYILI KANUNUN CEZA VE YASAKLAMALARA İLİŞKİN HÜKÜMLERİNE
TABİ OLUP OLMADIĞI
Bilindiği üzere 4734 sayılı Kanunun Dördüncü Kısmı Yasaklar
ve Ceza Sorumluluğu olarak düzenlenmiştir. Söz konusu ceza
ve yasaklama maddeleri; İhalelere Katılmaktan Yasaklama
(M.58) İsteklilerin Ceza Sorumluluğu (M.59), Görevlilerin
Ceza Sorumluluğu (M.60) Bilgi ve Belgeleri Açıklama Yasağı
(M.61) olarak sıralanmıştır. Örneğin, görevlilerin
görevlerini tarafsızlıkla yapmamış olmaları disiplin cezası,
gerektiğinde ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak
ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan
genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilmesi
yaptırımlarını gerektirebilir.www.muhasebenet.net
9--SONUÇ
Belediye şirketlerinin geçmişte Kamu İhale Mevzuatına tabi
olmadıkları dikkate alındığında, bu şirketler için kamu
ihale mevzuatını öğretici nitelikte programlar
düzenlenmelidir. Nasıl olsa biz öğrendik yaklaşımının
sonradan telafisi güç sıkıntılara yol açacağı
kanaatindeyiz.
Abdullah Ekinci
Abdullahekinci25@gmail.com
Diğer makaleleri
-Kurumlar Vergisi Kanunu ve tebliği
çerçevesinde vergi güvenlik müesseseleri
|